DİKEY ANLAŞMALARA İLİŞKİN KILAVUZ DEĞİŞİKLİKLERİ BİLGİ NOTU

 

Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun güncellenmesi çalışması tamamlanmış ve bu çalışma kapsamında ‘internet satışları’ ve ‘en çok kayrılan müşteri koşulu (EKM koşulu)’ konularında düzenlemeler yapılmış bulunmaktadır. Bu düzenlemeler eski kılavuz döneminde bulunmayıp güncellemeyle birlikte eklenen internet satışlarına ilişkin 25, 26, 27, 28 ve 29. paragraflar, yine eski kılavuz döneminde bulunmayıp güncellemeyle eklenen EKM koşuluna ilişkin “9.5.2.9. En Çok Kayrılan Müşteri Koşulu” başlığı ile eski kılavuz döneminde de bulunmakta olan 19. paragrafa EKM koşuluyla ilgili yapılan eklemeden oluşmaktadır.

İnternet mecrasının yeni bir dağıtım kanalı olarak gelişmesi ve bu mecradaki satışların yıllık ortalama büyüme oranının hızla artması bu düzenlemelerin ana sebeplerinden birini teşkil etmektedir. Eski kılavuz döneminde internet satışlarına dair düzenleme bu satışların pasif satış olduğunun belirtilmesinden ibaret bulunmaktaydı. Kılavuza, güncelleme ile birlikte eklenen 25, 26, 27, 28 ve 29. paragraflar bu konudaki eksikliği gidermek amacı taşımaktadır. Getirilen bu düzenlemelerle birlikte belirli bir piyasadaki sağlayıcıların, dağıtıcılara/bayilere/alıcılara internet üzerinden yapacakları pasif satışları engelleme amaçlı kısıtlamalar getirmeleri engellenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda internet satışları açısından aktif satış ve pasif satış ayrımında dikkat edilmesi gereken hususlara işaret edilmiştir. Ayrıca, her ne kadar sağlayıcılar, internet satışları açısından dağıtımın niteliği ve kalitesini, marka imajını ve/veya potansiyel etkinliği arttırma amacı taşıyan bazı şartların karşılanmasını talep edebileceklerse de bu koşulların internet satışlarını doğrudan veya dolaylı olarak engellememeleri gerektiği belirtilmiştir.

Ayrıca Kılavuz’da, “Çeşitli Dikey Sınırlamaların Analizi” başlığı altında “9.5.2.9. En Çok Kayrılan Müşteri Koşulu” adlı yeni bir başlık açılmış ve bu başlıkta EKM koşuluna ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiş, “Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi” başlığı altındaki 19. paragrafa ise EKM koşuluna ilişkin açıklama eklenmiştir. Bu düzenlemelerle, EKM koşullarının yeniden fiyat tespiti yöntemlerinin etkisini pekiştirebilecek nitelikte oldukları, piyasadaki farklı koşullara göre rekabeti kısıtlayıcı ya da arttırıcı etkiler ortaya çıkarabilecekleri ifade edilmiştir.

Aşağıda söz konusu değişikliklere ilişkin hazırlanmış tablo bulunmaktadır.

YENİ KILAVUZ PARAGRAFLARI	PARAGRAFLA AMAÇLANAN HUSUS
(19) Yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik doğrudan veya dolaylı yöntemler, alıcıların uyguladığı fiyatların sağlayıcı tarafından izlenebildiği ve kontrol edilebildiği durumlarda daha etkili olacaktır. Örneğin, standart fiyat listelerinden farklı fiyatlardan satış yapan alıcıları rapor etme konusunda tüm alıcılara getirilecek bir yükümlülük sağlayıcının pazarda uygulanan fiyatları kontrol etmesini önemli ölçüde kolaylaştıracaktır. Yine teşebbüsler arasındaki sözleşmelerde yer alan ve sağlayıcının, kayrılan alıcı dışındaki alıcılara daha uygun fiyat ve koşullarda ürün temin etme güdüsünü azaltabilen en çok kayrılan müşteri koşulu, yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik doğrudan veya dolaylı yöntemlerin etkisini daha da pekiştirebilecektir. Ancak en çok kayrılan müşteri koşulu ve benzeri yeniden satış fiyatı tespitinin etkinliğini pekiştiren destekleyici uygulamalar, tek başına yeniden satış fiyatının tespitine yol açan uygulamalar olarak değerlendirilmemelidir.	Özetle EKM koşulunun yeniden satış fiyatı belirlenmesi yöntemlerinin etkisini arttırabileceği fakat bu gibi koşulların tek başlarına yeniden satış fiyatı belirlenmesi olarak değerlendirilemeyecekleri belirtilmiştir.
(25) Bir sağlayıcının, dağıtıcıların/bayilerin//alıcıların kendi internet siteleri üzerinden satış yapmalarını kısıtlaması bir tür pasif satış kısıtlaması niteliğindedir. Bu bağlamda, tüketicilerin bayiye ait siteyi ziyaret etmesi ve bayi ile iletişime geçmesi veya tüketicilerin bayi tarafından otomatik olarak bilgilendirilmeyi talep etmiş olması vesilesiyle gerçekleşen satışlar pasif satışlardır. Bayinin internet sayfasını farklı dil seçeneklerinde sunması satışın pasif niteliğini etkilemeyecektir. Prensip olarak her bayi, internet üzerinden satış yapabilme hakkına sahip olmalıdır. Pasif satışlar kapsamında ele alınan internet satışlarına yönelik özellikle aşağıda yer alan sınırlamalar, inceleme konusu dikey anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracaktır. – Bir (münhasır) dağıtıcının başka bir dağıtıcının (münhasır) bölgesinde bulunan müşterilere, kendi internet sitesine erişimlerini kısıtlaması veya bu müşterilerin, üreticinin veya diğer (münhasır) dağıtıcının sitesine yönlendirilmesi, – (münhasır) Dağıtıcının, müşterinin teslimat, posta, kredi kartı vb. gibi adres bilgisinden, adresin dağıtıcının (münhasır) bölgesinde olmadığını fark etmesi durumunda işlemi sonlandırması, – İnternet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi (sağlayıcının, internet satışlarını engellemeden fiziki satış mağazalarının da etkinliğini koruyabilmek adına dağıtıcının satışının belli bir oranını fiziki mağazalar kanalıyla satması koşulu getirmesi veya sağlayıcının internet kanalıyla gerçekleşen satışların genel dağıtım sistemine uygunluğunu sağlaması için koşullar getirmesi hariç olmak üzere), – Dağıtıcının, sağlayıcıya, internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması.	Özetle alıcılara belirli bir bölgeden veya müşteri grubundan internet yoluyla gelecek taleplerin erişimi kısıtlamalarıyla ya da farklı bir siteye yönlendirme suretiyle engellenmesi, internet satışlarının toplam satış içindeki oranına kısıtlama getirilmesi ve alıcıya internetten satmak amacıyla aldığı ürünler için daha fazla fiyat ödetilmesi yasaklanmıştır.
(26) Yukarıda yer verilen sınırlamalar bu Kılavuz kapsamında pasif satışın engellenmesi ile eşdeğer kabul edilecektir. Bu sınırlamalardan ilk ikisi, alıcılara sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge ve müşteriler konusunda getirilen kısıtlamalara ilişkindir. Bu sınırlamalar yoluyla belli bir bölgeden veya müşteri grubundan internet kanalıyla gelen taleplerin karşılanmasının engellenmesi ağır sınırlama olarak değerlendirilecektir. Bununla birlikte, promosyon ve benzeri yöntemlerle internet kullanımı yoluyla sadece bir başka dağıtıcının münhasır bölgesine veya münhasır müşteri grubuna bayi tarafından satış yapılması aktif satış olarak kabul edilecek ve bu tür satışların engellenmesi muafiyet kapsamında yer alabilecektir. Belli bir müşteri grubuna ve/veya coğrafi bölgeye yönelik olarak internet kanalıyla yapılan reklamlar ve (talep edilmemiş) e-posta gönderilmesi aktif satış niteliğinde değerlendirilecektir. Örneğin üçüncü taraf platformlar/pazar yerleri üzerinden belli bir coğrafi bölgeye yönelik olarak yapılan reklamlar bu bölge halkı için aktif satış şeklindedir. Bunun gibi, bir arama motoruna veya internet reklam sağlayıcısına bedel ödeyerek belli bir bölgedeki müşteri grubuna reklam verilmesinin sağlanması da ilgili bölge için aktif satış olarak değerlendirilecektir.	Özetle alıcının bir çaba sarf etmeden kendisine gelen talepleri karşılaması pasif satış, kendi çabalarıyla (promosyon/reklam vs.) başka bölgelere ve müşteri gruplarına yapılmaya çalışılan satışlar ise aktif satış olarak tanımlanmakta ve bu aktif satışlara kısıtlamalar getirilmesinin muafiyet kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmektedir.
(27) Diğer bir sınırlama, internet kanalıyla yapılan satışların oranına ilişkin kısıtlama getirilmesidir. Böylece, internet kanalı için maksimum satış oranı belirlenmesi, ağır sınırlama olarak değerlendirilecektir. Son sınırlama ise alıcının, internet üzerinden satışa sunulacak ürünler için fiziki satış noktasında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılmasıdır. Sağlayıcının hem doğrudan hem de dolaylı olarak (örneğin, indirim sistemi) farklı toptan satış fiyatı uygulaması da bu kapsamda değerlendirilecektir. Sağlayıcının, bu iki fiyat arasındaki farkı yükseltmek suretiyle alıcının, dağıtım kanalı tercihini etkileme gücü elde etmesi, internet üzerinden satış yapmak isteyen alıcının bu alanda faaliyet göstermesini engelleyebilecektir. Ancak sağlayıcı, alıcının satış çabalarını (internet veya fiziki mağaza satışları) desteklemek amacıyla alıcıya, satış geliri ve miktarından bağımsız olarak, sabit bir ödeme yapabilecektir.	Özetle satıcı tarafından maksimum satış oranı belirlenmesi ve internetten satılacak ürünler için alıcıya yüksek fiyat ödetilmesi suretiyle bu satıştan caydırılması yasaklanmaktadır.
(28) Öte yandan sağlayıcı, fiziki satış noktaları veya reklam ve promosyonların yayınlandığı kataloglar için getirebildiği gibi, satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik olarak da bazı koşullar öngörebilecektir. Örneğin sağlayıcı, ürünlerinin satışa sunulduğu internet sitesine yönelik kalite koşulları getirebilecek, bunun gibi internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulması şartını öngörebilecektir. Özellikle seçici dağıtım sisteminde sağlayıcı, dağıtıcıların en az bir fiziki satış noktasına da sahip olmalarına ilişkin bir yükümlülük getirilebilecektir. Ancak bu koşulun amacı, sadece internet üzerinden satış yapan oyuncuları (pure player) pazarın dışına itmek veya satışlarını kısıtlamak olmamalıdır. Bu koşula ek koşulların getirilmesi de mümkün olmakla birlikte önem arz eden husus, bu koşulların amacının doğrudan veya dolaylı olarak dağıtıcının internet satışlarını engellemek olmamasıdır. Getirilen koşulların gerekçesi, dağıtımın niteliği ve kalitesini, marka imajını ve/veya potansiyel etkinliği arttırıcı vb. unsurlar bakımından objektif olarak somut, makul ve kabul edilebilir olmalıdır. Benzer şekilde sağlayıcı, alıcının sadece belirli standart ve koşulları karşılayan “satış platformları/pazar yerleri” üzerinden satış yapmasını isteyebilecektir. Ancak getirilen bu kısıtlamanın amacı, dağıtıcının internet üzerinden satışını ve fiyat rekabetini engellemek olmamalıdır. Bunun gibi, nesnel, tek tip ve ürünün kendine has nitelikleri doğrultusunda şartlar ve gerekçeler öne sürmeden genel olarak platformlardan satışın yasaklanması ihlal olarak değerlendirilebilecektir.	Özetle dağıtımın niteliği ve kalitesini, marka imajını ve/veya potansiyel etkinliği arttırma amacıyla internet sitesinin kalitesine ve en az bir fiziki satış noktası bulundurmaya ilişkin koşullar getirilebileceği ifade edilmektedir.
(29) Fiziki satış ile internet üzerinden satış koşulları arasındaki farklılıklar sebebiyle bu iki dağıtım kanalı için getirilen kriterlerin tamamen aynı olması gerekmemekle birlikte, bu kriterlerin aynı amaca hizmet etmesi, karşılaştırılabilir sonuçları sağlaması ve bu iki dağıtım kanalının doğasından kaynaklanan farklılıkları doğrulayacak niteliğe sahip olması gerekmektedir (“eşdeğerlik prensibi”). Başka bir deyişle, öngörülecek koşullar, doğrudan veya dolaylı olarak internet satışlarının engellenmesine neden olmamalıdır. Buna göre, sağlayıcı tarafından öngörülen şartların eşdeğerlik prensibine aykırı ve alıcıların dağıtım kanalı olarak interneti kullanmasını caydırıcı nitelikte olmaları halinde söz konusu şartlar ağır sınırlama olarak değerlendirilebilecektir.	Özetle getirilecek kısıtlamaların internet satışlarının engellenmesine yönelik olmaması gerektiği ifade edilmiştir.
9.5.2.9. En Çok Kayrılan Müşteri Koşulu (223) En çok kayrılan müşteri (EKM) koşulunun kullanımı, rekabet açısından pazarda her zaman aynı sonuçları doğurmamaktadır. Bu koşulun pazardaki rekabete olumlu etki eden yönleri bulunmakla birlikte, rekabeti olumsuz yönde etkileyen tarafları da bulunmaktadır. Bu yüzden, EKM koşuluna ilişkin rekabet hukuku incelemelerinde, koşuldan yararlanan tarafın ve rakiplerin pazardaki konumuna, bu koşulun sözleşmeye ne amaçla konulduğuna, pazarın ve koşulun kendi karakteristik özelliklerine detaylı bir şekilde bakılması gerekmektedir. Bununla beraber, EKM koşulu içeren bir sözleşme ilke olarak, sözleşmede lehine bu koşul tesis edilen tarafın pazar payının %40’ı aşmadığı ve Tebliğ’de belirtilen diğer şartların sağlandığı durumda grup muafiyetinden yararlanabilir. Pazar payı eşiğinin aşıldığı durumda ise, bireysel değerlendirmeler için aşağıdaki örnekler yol gösterici olacaktır.”	Özetle EKM koşullarının rekabete etkilerinin, pazarın yapısı ve koşulun ne amaçla getirildiği gibi hususlar ışığında değerlendirilmesi gerektiği, bununla birlikte %40’lık pazar payının aşılmadığı durumlarda grup muafiyetinden yararlanılabileceği ifade edilmektedir.
(224) Örneğin, kayrılan alıcının her durumda daha avantajlı teklifler almasını sağlayan veya sağlayıcının, bu koşulun tarafı olmayan alıcılara indirim yapma maliyetini daha fazla artıran geriye dönük EKM koşulu, diğer koşullara göre rekabete çoğu zaman daha fazla zarar vermektedir. Bunun yanı sıra, EKM koşulu taraflarının (özellikle sözleşmede lehine bu koşul tesis edilen tarafın) pazardaki rakipleriyle karşılaştırıldığında, pazar gücüne sahip oldukları durumlarda, bu koşulların rekabete daha çok zarar verecekleri söylenebilecektir. Bu gibi durumlarda, bu koşullar, sözleşmenin tarafı olmayan rakiplerin dışlanmasına ve pazarın rakip teşebbüslere kapanmasına yol açabilir. Ayrıca yoğunlaşmış pazarlarda bu koşulların kullanılması, yoğunlaşmamış pazarlarda kullanımına göre daha çok endişe vericidir. Çünkü yoğunlaşmış pazarlarda bu koşulların tarafı olmayan rakip alıcıların alternatif sağlayıcı bulabilme olasılığı daha düşüktür. Buna ilaveten, pazarda EKM koşullarının kullanımının yaygınlaşması ve bu nedenle pazarın büyük bir bölümünün bu koşullara tabi kılınması durumunda, bu koşulların değerlendirilmesinde daha şüpheci bir yaklaşım benimsenmesi gerekmektedir. Çünkü bu koşulların, pazarda yaygın olarak kullanılmaya başlanması durumunda, koşulların doğurduğu rekabet karşıtı etkilerin kümülatif bir şekilde artması ve dolayısıyla rekabeti kısıtlaması olasılığı daha yüksektir.	Özetle kayrılan alıcıyı her durumda avantajlı, diğer alıcıları ise avantajsız hale getiren veya rakiplerine göre pazar gücüne sahip oyuncular lehine getirilen EKM koşullarının rekabet bozucu etkisinin daha fazla olduğu, EKM koşullarının yaygın kullanımı halinde de ilgili piyasalara daha şüpheci gözle bakılması gerektiği belirtilmiştir.
(225) Öte yandan EKM koşullarının kullanılması, bazı durumlarda herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmayabilir. Örneğin, bu koşulu içeren bir sözleşmenin her iki tarafının pazar gücünün olmadığı durumlarda, bu koşulların kullanılmasının rekabetçi endişe yaratma olasılığı düşüktür. EKM koşulu, pazar gücü olmayan küçük alıcılar tarafından kullanıldığında, bu alıcıların da pazardaki uygun fiyat ve koşullardan yararlanmasına imkân sağlandığından, pazardaki rekabete olumlu katkısının olacağı söylenebilir. Üst pazarın yoğunlaşma seviyesinin düşük olduğu, diğer bir deyişle, üst pazarın yeterince rekabetçi olduğu durumlarda, mevcut ve potansiyel rakipler başka alternatiflere yönelebileceğinden, rekabetçi zarar meydana gelmeyebilecektir. Pazarın şeffaf olmadığı durumlarda da EKM koşullarının pazarda uygulanıp uygulanmadığının takibi etkin bir şekilde yapılamadığından, rekabet üzerindeki olumsuz etkileri göreli olarak düşük olacaktır.	Özetle EKM koşullarının, pazar gücü olmayan taraflar lehine getirilerek bu alıcıların uygun fiyatlardan yararlandırıldığı ya da üst pazarın yeterince rekabetçi olduğu durumlarda herhangi bir rekabetçi endişeye yol açamayacağı belirtilmektedir.