REKABET HUKUKUNUN TARİHÇESİ – V

REKABET HUKUKUNUN TARİHÇESİ – V

(Amerikan Rekabet Hukukunun Gelişimi)

Modern rekabet hukuku dönemi, asgari standartları haiz rekabet normlarının istikrar kazanarak kurumsallaşmaya başladığı dönemdir. Bu anlamda rekabet hukuku Atlantik Okyanusunun batı yakasında, yani Amerika Kıtasında büyük gelişim göstermiştir. Filhakika, 19. Yüzyılın sonlarına gelindiğinde, Avrupa Kıtasında rekabet hukukunun gelişim sürecinde bir durgunluk yaşanırken, Amerika Kıtasında daha müspet gelişmeler gözlenmektedir. ABD’de 1890 yılında, bugün bile rekabet hukuku alanında dünyada kendisinden en çok söz ettiren bir yasa olan Sherman Act kabul dildi. Kanuna Sherman Act” denilmesinin sebebi, tasarının Ohio Eyaleti Senatörü John Sherman tarafından hazırlanıp Parlamentoya sunulmasından dolayıdır.

Senatör Sherman bu Kanunu teklif ederken; “Bu kanun yeni bir prensip getirmiyor, fakat içtihat hukukunun eski ve çok iyi bilinen prensiplerini tedvin ediyor” demişti. ABD’de o tarihe kadar rekabet ihlalleriyle genel olarak İngiltere’deki gibi yargıçların verdiği kararlardan oluşan; yazılı olmayan ve kodifiye edilmemiş hukuk, içtihat hukuku anlamında “Common Law” ilkeleriyle mücadele edilmeye çalışılıyordu. Ancak ABD’de rekabet hukukunun, genelde Avrupa’dan özelde de İngiltere’den farklı olarak, daha çok halkın özellikle çiftçiler ve küçük işletmelerin tröstlere karşı tepkilerinden kaynaklanan bir gelişme süreci takip ettiğini belirtmek gerekir.

İngilizcede “trust” kavramı, teknik bir anlamı olsa da, özellikle imalat sanayi ve madencilik alanında 1880 ve 1890’lı yıllarda aniden ortaya çıkarak Amerikan ekonomisinde hâkim konuma gelen kurumsal tekelleri ve holdingleri yani çok büyük çaplı ticarî ve sınaî işletmeleri ifade etmek için kullanılır. Gerçekten de Amerika’da iç savaştan 25 yıl kadar sonra, sanayileşme ve üretimde adeta büyük bir patlama yaşandı. Üretim, dağıtım ve pazarlamada ölçek ekonomilerinin ortaya çıkması ve taşıma maliyetlerinin düşmesi ürünler ve üretim tekniklerinde büyük değişime yol açmıştır. Bu değişim, bir yandan üretimde sürekli artış sağlarken, mal ve hizmet piyasalarının da muazzam bir şekilde genişlemesini sağlıyordu. Tabiatıyla bu durum, mevcut firmaların rekabet gücünü olumlu şekilde etkilerken, yeni firmaların ortaya çıkmasına ve mal ve hizmet pazarlarının da yerel ölçeklerden ulusal ve uluslararası boyuta taşınmasına kapı açıyordu. Şirket yapılarının giderek değişmesi, piyasalarda yoğunlaşma eğilimlerini artırıyordu. Çünkü gerekli ölçeğe ulaşmak isteyen firmalar ya birleşiyor ya da rakip firmayı satın alma yoluna gidiyordu. Rekabetin olumsuz etkilerinden kaçınmak isteyen firmalar, çarenin ürün fiyatlarının ve arz miktarının karşılıklı anlaşmalarla belirlenmesinde olduğuna inanıyorlardı; bunu başlangıçta “havuz” (pool) uygulaması şeklinde yaparken, daha sonra tröstleşme şeklinde yapmaya başlamışlardı.

İlk tröstler demiryolu sektöründe ortaya çıktı. İnşasında büyük miktarda sermaye gerektirmesinden dolayı, yüzlerce kısa hattan oluşan küçük demir yolu işletmecileri büyüyerek dev bir demiryolu şebeke sisteminde bir araya geldiler. Ancak bu birliktelik onlara, işletmelere ve tüketicilere verdikleri hizmetler ve empoze ettikleri ücretler bakımından ayrımcı muamele yapma imkânı verdiği için, rekabet açısından büyük risk taşıyordu. Buna benzer şekilde oluşan tröstler fiyatları istedikleri seviyede belirliyor, piyasaya yeni bir teşebbüs girdiğinde, onu piyasadan çıkarıncaya kadar zararına satış yapıyor, daha sonra da fiyatları istedikleri gibi yükseltebiliyorlardı.

Ülkenin ağır sanayinin omurgasını teşkil eden petrol ve demir-çelik sektörü, birer dev şirket olan J.D.Rockfeller ve J.P. Morgan’ın eline geçti. Keza, 1870 ve 1880’lerin dev tröstü ve Amerikan petrol endüstrisinde tekel olan Standard Oil Company ekonomik gücünü rakiplerine karşı bir tehdit olarak kullanmaktan çekinmiyordu. Çünkü tröstler sadece belli bir sektörde hâkim durumda olan işletmelerden oluşmuyordu. Bir tröst aynı zamanda birden çok sektörde tekel veya hâkim konumda olabiliyordu. Bu çerçeve zamanla şekerden, ete ve viskiye, biradan tütüne kadar farklı alanlarda üretim yapan firmalar arasında yaşanan birleşme ve devralmalar sonucunda, hemen hemen bütün endüstrilerin birkaç güçlü kişinin kontrolüne geçtiği görülüyordu. Sözgelimi, Standard Oil tröstü, 1880’lerde petrol ürünlerinden kurşuna ve hatta viskiye kadar pek çok pazarı kontrolüne almıştı. Çok geniş bir toplum kesimini olumsuz yönde etkilediği için Amerikan halkı nezdinde tröstlere büyük tepkiler vardı.

Sonuç olarak ABD Common Law uygulamasında, İngiliz tatbikatından farklı olarak, daha katı bir yaklaşım sergilenmekteydi. Ülke çapında yeknesak bir hukuk uygulamasına had safhada ihtiyaç duyulmaktaydı. Gerçi demir yolları ile banka ve sigorta şirketleri gibi finansal sektörler hakkında tedricen bazı özel kanunlar ve politikalar benimsenmekteydi. 1887 yılında çıkarılan Eyaletlerarası Ticaret Kanunu (Interstate Commerce Act) bu kapsamda bir örnek teşkil eder. Esasen bu kanun, ABD tarihinde antitröst konusunda özel sektör faaliyetlerini düzenleyen ilk kanun olma özelliğine de sahiptir. Kanun, bir konuyu federal düzeyde ele almakta birlikte, yalnızca demiryolu endüstrisi ve onun monopolistik karakterini düzenlemek amacıyla çıkarılmıştı. Ancak, sektörel esaslı düzenlemelerin yetersiz olduğu görülüyordu. Amerikan toplumunda ülke ekonomisinin başarılı olabilmesi için, serbest rekabetin tesisi ve temini ile her Amerikalının kendi işini kurabilme fırsatına sahip olması gerektiği, bunun için de güçlü bir antitröst hukukunun şart olduğu savunuluyordu.

İşte Sherman Kanunu 1890 yılında böyle bir atmosferin mahsulü olarak ortaya çıkmış oldu. Kanun, büyük şirketlerce önce havuz anlaşmaları sonra da tröstler aracılığıyla mal ve hizmetlerin fiyatının ve arz miktarının tespiti ve pazar paylaşımı suretiyle rekabetin kısıtlanmasını engellemeyi hedeflemiştir. Ancak yasa koyucu, Amerikan hukukunu tasarlarlarken, rekabetin tesisi ve korunması için piyasalara ve piyasa yapılarına doğrudan dışarıdan müdahalede bulunmaya imkân verecek bir düzenlemeden ziyade, rekabetin piyasa koşullarında ve aslî düzenleyici faktörlerin fiyat, arz ve talep gibi piyasa parametrelerinden oluşması yönünde tercihte bulunmuştur. Sherman Kanunu, içtihat hukuku (Common Law) sistemindeki “ticaretin kısıtlanması doktrini”ni (restraint of trade) benimsemek yerine, “rekabet karşıtı uygulamaları” (anticompetitive practices) hukuka aykırı saymıştır. Nitekim öğretide de ABD rekabet hukukunun, zaman zaman birbiriyle çatışma halinde olan iki doktrin çevresinde geliştiği, bunlardan ilkinin “hükümet müdahalesinden arî bireysel özgürlük”, diğerinin de “aşırı ekonomik güçten bağımsız adil rekabetçi çevre” olarak nitelendirilen doktrinler olduğu ifade edilmektedir. Sözkonusu Kanunda yer alan düzenlemeler son derece genel ve geniş yoruma elverecek şekilde kaleme alınmıştı. Bu da kanun hükümlerinin mahkemelerce tutarlı bir şekilde uygulanmasını güçleştiriyordu. Mesela Yüksek Mahkeme kanunu ilk kez değerlendirme imkânına sahip olduğu bir davada, ulusal şeker rafine kapasitesinin yüzde 98’ni kontrol eden bir şeker tröstüne yapılan itirazı reddetmiştir. Gerekçe ise, şeker üretiminin eyaletlerarası ticaret sayılmayacağı yönündedir.

Yüksek Mahkemenin bu hoşgörüsü, General Electric, du Pont, Eastmen Kodak, US Still ve Sandard Oil gibi devasa büyüklükteki birleşmelere yeşil ışık olarak algılanmıştır. Bu şekilde başlayan birleşme devralma dalgası 1904 yılında Northern Pasific ve Great Northern demiryolu şirketlerinin birleşmesine izin verilmemesi ile sona ermiştir. Zira sanayi devlerine karşı açılan davalarda farklı yola giren Yüksek Mahkeme, 1911 yılında Standard Oil ve American Tobacco şirketlerinin tasfiyesine karar vermiştir. Sandard Oil’in otuz üç ayrı şirkete bölünmesine hükmedilen davada Yüksek Mahkeme rule of reason yaklaşımını kullanmıştır.

Kanunun hükümlerinin çok soyut ve genel ifadeler ihtiva etmesinin uygulama farklılıklarına yol açtığı, özellikle Yüksek Mahkemenin Standard Oil kararıyla benimsenen rule of reason ilkesinin Sherman Kanunu’nun aşırı dar yorumlanmasına sebep olduğu yönündeki eleştiriler üzerine 1914 yılında Clayton Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Sözkonusu kanun mümkün olduğunca mahkemelere yorum yapma imkânı tanınmama amacını taşımakta, bağlama ve kelepçeleme anlaşmaları başta olmak üzere, ticarî münhasırlık anlaşmaları ve hisse devri yoluyla şirket satın alma tarzındaki birleşmeleri açıkça yasaklamıştır. Ayrıca Kanunun 4. maddesiyle antitröst eylemlerinin özel hukuk alanında sebep olduğu zararların tazmini zımnında mağdura üç kat tazminat (treble damages) talep etme imkânı getirilmiştir. Aynı yıl çıkarılan bir kanunla antitröst alanında federal düzeyde görev ve fonksiyonlar ifa etmek üzere Federal Ticaret Komisyonu (FTC) adıyla bir idarî teşkilat ihdas edilmiştir.

Sözkonusu düzenlemelerin antitröst uygulamalarına hız kazandırma beklentisi, Birinci Dünya Harbi ve 1929 yılında başlayıp da “Büyük Buhran” olarak tarihe geçen yıkıcı ekonomik krizden kaynaklanan bazı sebeplerden ötürü gerçekleşmemiştir. Bu dönemde fiyatların kontrolü ve benzeri regülasyon yanlısı görüş ve inisiyatifler yeniden ön plana çıkmıştır. Yüksek Mahkeme, rakipler arası anlaşmalara hoşgörü ile yaklaşan kararlar verdiği gibi, anlaşmaların rule of reason analizine tabi tutulmadan per se kuralı çerçevesinde yasaklanabileceği yönündeki yaklaşımını da muhafaza etmiştir. 1929 yılı Büyük Buhranı, rekabete dayalı model hakkında ciddi şüphelerin doğmasına sebep olmuştur. 1933 yılında Amerikan Sanayinin iyileştirilmesine ilişkin bazı düzenleyici tedbirler öngören bir kanun çıkarılmıştır. Diğer yandan Federal Yüksek Mahkeme, Appalachian Coals olayında kömür üreticilerinin ortak pazarlama anlaşması kapsamında kararlaştırdıkları “arz tahdidi planı” gibi tipik bir yatay rekabet kısıtlamasına onay vererek, adeta pazar ekonomisine olan inancını kaybettiğini göstermiştir.

Paradigma Başkan Roosvelt ile birlikte değişmiş ve iktisadî restorasyonun ancak rekabetle sağlanabileceği görüşü kabul görmeye başlamıştır. Roosevelt’in Başkanlık döneminde kabul edilen New Deal (Yeni Düzen)’in ilk yıllarında kendisine büyük umutlar bağlanan iktisadî planlama, regülasyon ve kamu mülkiyeti gibi kavramlar yerini; serbest piyasa ekonomisi ve rekabet kurallarını öne çıkaran anlayışa terketmiştir. Yüksek Mahkeme de bu doğrultuda, fiyatın ve arz miktarının belirlenmesi, pazarların ve ihalelerin paylaşılması gibi yatay uzlaşmaların rekabete zarar vereceği ön kabulüyle per se yasaklanması yönünde kararlar vermeye başlamıştır. ABD mahkemelerinin 1936’dan 1972 yılına kadarki antitröst hukuku uygulamalarında, Harvard Okulunun “yapı-davranış-performans” paradigmasının etkili olduğu görülmektedir. “Yapısalcı Okul” da denilen bu yaklaşıma göre bir endüstrideki performans tüketici faydası, istihdam, fiyat istikrarı, teknolojik ilerleme, Ar-Ge ve üretimdeki başarı gibi pazar sonuçlarını, alıcıların ve satıcıların davranışları belirler. Bu davranışlarla belirlenen pazarın yapısı ise teknoloji ve tercihlere bağlıdır. O nedenle devlet, antitröst politikası, vergi ve benzeri araçlarla bu temel şartlara müdahale ederek, yapı, davranış ve performansı belirleyebilir.

ABD’de 1973’den 1991 yılına kadarki dönemde ise, mensupları arasında George Stigler gibi ünlü iktisatların ve hukukçuların bulunduğu Chicago Mektebinin “etkinlik” esasına dayanan yaklaşımı damgasını vurmuştur. Bu okul mensuplarından Robert Bork, Richard Posner, Frank Easterbrook, Ernest Gellhorn gibi hukukçular ile Betty Bock gibi iktisatçılar tarafından Yapı-Davranış-Performans Paradigmasına önemli eleştiriler yöneltilmiş, bu yaklaşımın isabetli olmadığı savunulmuştur. Chicago Okulu, rekabet sürecine devletin müdahalesine karşı savaş açmış ve tartışmanın odağına “etkinlik” kavramını oturtmuştur. Onlara göre antitröst kanunlarının tek amacı vardır; iktisadî etkinlikler vasıtasıyla sağlanacak tüketici refahının artışıdır.

1970’lerden itibaren antitröst uygulamalarında hâkim olan bu yaklaşım etkinlik kavramı çerçevesinde rule of reason analizinin altını kalın uçlu kalemle çizerken, “per se yasak” kavramı yanında “per se yasal” kavramına da vurgu yapmış, birleşmelere ve tekelleşme davalarında da daha hoşgörülü bir yaklaşımı tavsiye etmiştir. 1992’den sonra ise rekabet davalarında “oyun teorisi” yaklaşımına sıklıkla başvurulduğu ifade edilmektedir.

                                                                                           Devam Edecek